در خصوص مورد پنجم شیخ در خلاف می فرمایند: ” فقهای ما حدّ کامل( ۱۰۰ ضربه شلاق) را درباره ی آنان روایت کرده‌اند.”^[۸۶]

شهیدثانی در مسالک در ادامه بحث می فرمایند: ” کسی می‌تواند اشکال کرده و بگوید از این پنج مورد فقط ‌در مورد اول و دوم مجازات مشخص و معین است، در بقیه مجازات

میان حداقل و حداکثر مانند تعزیرات دیگر با نظر حاکم است.”^[۸۷]

‌بنابرین‏ شهیدثانی عنوان «تعزیرات مقدر» را بر سه مورد دیگر صادق نمی دانند.

برخی دیگر مجازات های منصوص شرعی را منحصر در سه مورد دانسته اند و آن ها را بدین صورت برشمرده اند:

“۱-ازدواج و نزدیکی مردی که زن آزاد و مسلمان دارد با یک کنیز و بدون اجازه ی زن آزادش، که مجازات چنین عملی دوازده و نیم ضربه شلاق است.

۲- ازدواج و نزدیکی مردی که زن مسلمانی دارد با زن کافر کتابی ذمیّ و بدون
اجازه ی زن مسلمانش که مجازات آن هم چون مجازات پیشین است.

۳- آمیزش شوهر با زن حائض که مجازات آن ۲۵ ضربه شلاق است”.^[۸۸]

علت تعزیری دانستن این سه مورد با وجود معین بودن مجازاتشان را اطلاق واژه ی «ادب» بر آن ها دانسته اند و گفته اند واژه ی «ادب» و «تأدیب» در روایات بیشتر برای
مجازات های تعزیری به کار رفته است.

‌بنابرین‏ می توان گفت اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه، در خصوص تعزیرات منصوص شرعی، تعیین مصادیق را به منابع فقهی ارجاع ‌کرده‌است و در فقه هم در این خصوص اتفاق آرای وجود ندارد، لذا جامعه ی حقوقی کشور از این حیث با نوعی تشتت آرای مواجه می‌گردد.

در نهایت باید گفت مطابق قانون و فقه شیعه، پاره ای از تعزیرات (تعزیرات در مفهوم عام)، در موارد ارتکاب «محرمات شرعی» اعمال می‌گردند، این دسته از تعزیرات تحت عنوان «تعزیرات شرعی» شناخته می‌شوند و می توان گفت قبح اعمال مستوجب تعزیرات شرعی، قبح ذاتی است؛ در این میان بخشی از تعزیرات شرعی با عنوان «تعزیرات منصوص شرعی» شناخته شده اند که ثابت و لا یتغیر می‌باشند و به مقتضای زمان و مکان قابل تغییر نیستند.

بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات شرعی

مطابق ماده ی ۱۸ قانون مجازات اسلامی ۹۲، درپاره ای از موارد مجازات های تعزیری (صرفنظر از ماهیت کیفری یا غیرکیفری آن ها) در موارد ارتکاب محرمات شرعی اعمال می‌گردند، بدین صورت که برخی اقدامات در فقه هستند که شارع آن ها را نهی ‌کرده‌است و گاهی مجازات هایی در قبال ارتکاب اینگونه اعمال تعیین کرده و با عنوان تعزیرات از آن ها یاد ‌کرده‌است؛ اما در اغلب موارد شارع در خصوص تعیین مجازات در قبال محرمات شرعی، سکوت اختیار ‌کرده‌است، دسته ی اول را «تعزیرات منصوص شرعی» و دسته ی دوم را «تعزیرات غیرمنصوص شرعی» گویند.

بیان کردیم که مجازات های تکمیلی را می توان در ردیف تعزیرات در مفهوم عام قلمداد کرد و گفتیم که مجازات های تکمیلی جزء گونه های غیرکیفری تعزیر است.

لذا می توان گفت زمانی که مجازات های تکمیلی به عنوان یک واکنش تعزیری در مقابل ارتکاب اعمالی که با عنوان محرمات شرعی شناخته می‌شوند، اعمال می‌گردند می توان از این مجازات ها با عنوان «تعزیرات شرعی» نام برد.

‌بنابرین‏ هرگاه شخص مرتکب اعمالی شود که در فقه ممنوع شناخته شده است و قاضی در مقابل ارتکاب آن اعمال در کنار مجازات اصلی جرم، مجازات های تکمیلی را نیز مورد حکم قرار دهد، با توجه به ماهیت تعزیری این مجازات ها و اینکه در قبال ارتکاب «محرمات شرعی» اعمال می‌گردند، می توان مجازات های تکمیلی را در ردیف «تعزیرات شرعی» قرار داد؛ بدین معنا که اعمال مجازات های تکمیلی به عنوان گونه ای از واکنش های غیرکیفری تعزیری در مقابل ارتکاب محرمات شرعی، این دسته از واکنش ها رادر زمره ی «تعزیرات شرعی» قرار می‌دهد.

آنچه که واضح و مبرهن است این است که مجازات های تکمیلی را نمی توان در ردیف «تعزیرات منصوص شرعی» قرار داد، زیرا همان گونه که گفته شد با وجود اختلافی که در خصوص مصادیق این دسته از تعزیرات وجود دارد، اما تعزیرات منصوص شرعی در مواردی است که کیفر تعزیری قابل اعمال در مقابل ارتکاب برخی موارد ممنوعه ی شرعی، در فقه مشخص و معین و ثابت می‌باشد و نمی توان با توجه به موقعیت زمانی و مکانی واکنش قابل اعمال را تغییر داد.

در نهایت باید گفت با توجه به اینکه «مجازات های تکمیلی» زمانی که به عنوان یک واکنش تعزیری در مقابل ارتکاب واجبات و محرمات دینی اعمال می‌گردند، به عنوان «تعزیرات غیرمنصوص شرعی» مورد حکم قرار می گیرند، و نیز با توجه به انحصاری بودن مصادیق مجازات های تکمیلی،رابطه ی مجازات های تکمیلی با تعزیرات شرعی، عموم ‌و خصوص من وجه است.

گفتاردوم: تعزیرات حکومتی

گونه ی دیگری از واکنش های تعزیری، تعزیرات حکومتی می‌باشند که این دسته از تعزیرات نیز صرفنظر از ماهیت کیفری یا غیرکیفری تعزیرات در مقابل تعزیرات شرعی قرار می گیرند.

لذا با توجه به قرار گرفتن مجازات های تکمیلی در زمره ی گونه های غیرکیفری تعزیر، در این گفتار با توجه به مفهوم تعزیرات حکومتی ماهیت مجازات های تکمیلی از این حیث بررسی خواهد شد که آیا می توان مجازات های تکمیلی را جزء تعزیرات حکومتی قلمداد کرد.

بنداول: مفهوم تعزیرات حکومتی

در نظام کیفری اسلام به حکومت اسلامی اختیار داده شده برای حفظ مصالح عمومی و ایجاد زمینه ی قسط و عدل و جلوگیری از فساد، اموری را که عنوان اولی آن ها حرمت نیست، منع یا محدود کند.

لذا اعمالی وجود دارند که برحسب زمان و مکان از ناحیه ی حکومت اسلامی ممنوع اعلام می‌شوند و ضمانت اجرای تخلف از آن ها «مجازات تعزیری» است، ‌به این دسته از اقدامات «تعزیرات حکومتی» گفته می شود.

احکام حکومتی عبارت است از فرمان های جزئی، وضع قوانین و مقررات کلی و اجرای احکام و قوانین شرعی که از سوی رهبر مشروع جامعه ی اسلامی، در حوزه ی مسائل اجتماعی، با توجه به حق رهبری و سرپرستی و با لحاظ مصلحت جامعه ی اسلامی صادر می‌گردد.^[۸۹]

علی رغم طبیعت مشترکی که میان تعزیرات شرعی و حکومتی وجود دارد (هر دو دسته مجازات تعزیری هستند)، این دو صورت از واکنش های تعزیری از وجوه متمایزی برخوردار هستند:

۱-تعزیرات شرعی در قبال تجاوز به ارزش های دینی و احکام شرعی است، در حالی که موجبات اعمال مجازات های بازدارنده تخطی از قوانین و احکام حکومتی است.

۲- جرائم موجب تعزیرات حکومتی همیشه یک اقدام ضدّاجتماعی است که علیه مصالح و منافع عمومی انجام می‌گیرد، در صورتی که جرائم مستوجب تعزیرات شرعی ممکن است مستقیماً مصلحت های اجتماعی را هدف قرار نداده و اخلال در منافع جامعه را در پی نداشته باشد.

۳- در تعزیرات حکومتی جرم یک پدیده ی ضداجتماعی است براین اساس و به تبع آن واکنش جزایی نیز یک اقدام اجتماعی محسوب می‌گردد، بنحوی که تعزیرات حکومتی برآیند متوازنی است از توقعات و انتظارات جامعه، تأمین مصالح عمومی، ترمیم صدمات حاصل از جرم و پاسخ معقولی است به تنفر و انزجاری که در جامعه از جرم برخاسته است.