۱-رسول خدا می‌فرمایند: ما بنی بناء فی الاسلام احب الی الله من التزویج.
نزد خداوند هیچ بنایی محبوبتر از خانه ای نیست که از طریق ازدواج آباد گردد.^[۱۱۴]
ازدواج وسیله‌ای برای پاکدامنی و پاک‌زیستن است. رسول ا… (ص) فرمودند: ازدواج کن تا پاکدامن باشی^[۱۱۵].
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

و در سخن دیگر فرمودند: مردان را زن دهید تا اخلاقشان را نیکو، ارزاقشان را وسیع و جوانمردی‌شان را زیاد گردانند^[۱۱۶].
و در روایت دیگری به زنی که گفته بود، دیگر ازدواج نخواهم کرد. فرمودند: «ازدواج برای حفظ عفاف است»^[۱۱۷].
ازدواج وسیله تکمیل دین است.
حضرت محمد (ص) فرمودند: «من تزوج فقد احرز نصف دینه»^[۱۱۸]. هرکس ازدواج کند نیمی از دینش را بازیافته است.
«ما من شباب تزوج فی حداثه سنه الاعج شیطانه یا ویله عصم منی ثلثی دینه فلیتق الله العبد فی الثلث الاخر»^[۱۱۹] هر کس در ابتدای جوانی ازدواج کند شیطان فریاد می‌کند: ای وای، دو سوم دین خود را از شر من حفظ کرد.بنده ی خدا بعد از ازدواج باید درباره ی قسم سوم دین خود پرهیزکار باشد.
ازدواج موجب ازدیاد نسل و مسلمانان می‌شود.
حضرت محمد(ص) فرمودند: «تزوجا فانی مکاثر الامم غدا فی القیامه».^[۱۲۰] ازدواج کنید، زیرا من به زیادتی شما نسبت به اُمت‌های دیگر در قیامت مباهات می‌کنم.
و نیز رسول الله فرمودند: «ما یمنع المؤمن ان یتخذ اهلا لعل الله یرزق نسمه تثقل الارض بلا اله الا الله».^[۱۲۱]
چه مانعی دارد که مؤمن زنی بگیرد تا خداوند فرزندی نصیبش کند که با کلمه لا اله الا الله زمین را گران بار کند؟
حضرت محمد (ص): «اتخذوا الاهل فانه ارزق لکم» ^[۱۲۲] روزی را بوسیله زن گرفتن زیاد کنید.
امام رضا (ع) فرمودند: «اذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوجوه»^[۱۲۳]. اگر خواستگاری آمد که دین و اخلاقش را پسندید او را اجابت کنید.
حضرت محمد(ص) فرمودند: «من ترک التزویج مخافه العلیه فقد ساء ظنه بالله عزوجل ان الله یقول: ان یکونوا فقراء یغنهم الله من فضله»^[۱۲۴] هر کس ازدواج را از ترس فقر و تنگدستی ترک کند به خدا سوءظن برده است. زیرا خداوند می‌فرماید: اگر (زن و شوهر) فقیر باشند خدا هر کدام را از کرم خود بی‌نیاز می‌کند.
حضرت علی (ع) فرمودند: «تزوجوا فان التزویج سنه رسول الله فانه کان یقول: من کان یحب ان یتبع بسنتی التزویج»^[۱۲۵] ازدواج کنید، ازدواج سنت پیامبر(ص) است. آن جناب می‌فرمودند: هرکه می‌خواهد از سنت من پیروی کند، بداند که ازدواج سنت من است.
امام رضا (ع) فرمودند: «ثلاث من سنن المرسلین: العطر و اخذ الشعر و کثره الطروقه» ^[۱۲۶]
سه چیز از سنت‌های پیامبران است: استعمال عطر، ازاله موهای زاید و ازدواج کردن.
رسول الله فرمودند: «هرکس می‌خواهد خدا را پاک و پاکیزه ملاقات کند باید به هنگام مرگ متأهل باشد.^[۱۲۷]
امام رضا (ع) فرمودند: «ما استفاد امرء بعد الاسلام فایده خیرا من امراه مسلمه..» پس از ایمان به خداف هیچ انسانی بهره ای بهتر از همسری مسلمان به دست نیاورده است.^[۱۲۸]
پیامبر عظیم الشأن اسلام فرمودند: «یفتح ابواب السماء بالرحمه فی اربع مواضع: عند نزول المطر و عند نظر الولد فی وجه الوالد و عند فتح باب الکعبه و عند النکاح»^[۱۲۹].
درهای رحمت آسمان در چهارموقع گشوده می‌شود: ۱- هنگام باریدن باران ۲- وقتی که فرزندی (از سر مهر) به صورت پدرش بنگرد. ۳- زمانی که در خانه کعبه گشوده شود. ۴- در وقت اجرای عقد نکاح.
قال رسول الله(ص): قال الله وعزوجل اذا اردت ان اجمع للمسلِم خَیر الدنیا وَ الاخره جعلت له قلبا خاشعاً و لساناً ذاکرًا و جسداً عَلی البَلاء صابرًا و زوجَه مُومنه تسره اِذا نَظر اِلیها و تَحفظه اِذا غاب عَنها فی نَفسها و ماله.
پیامبر گرانقدر اسلام فرمودند: خداوند عزوجل هنگامی که برای مسلمانی خیر دنیا و آخرت را بخواهد، برایش قلبی خاشع وزبانی ذکرگو وجسمی که در برابر بلایا صابر است و همسر مومنه، که توجه اش به اوست و (آن همسر )در زمان غیبت شوهر، خود و اموال شوهر را حفظ می‌کند را برایش قرار می‌دهد^[۱۳۰].
قال رسول الله (ص): من السعاده المرءُ الزوجه الصالحه.
سعادت یک زن در این است که همسری صالح باشد^[۱۳۱].
از احادیث فوق این نتیجه حاصل می‌شود که بهترین و عالی ترین زندگی و سعادتی که خداوند نصیب بندگان صالحش می‌کند رسیدن به آرامش روحی و روانی است. این سکینه و آرامش فقط و فقط در کنار همسری، پاکدامن و متعهد به رعایت اوامر الهی، میسر می‌شود. چرا که اگر انسان خود را متعهد نداند و خدا را در هر لحظه حاضر و ناظر بر اعمال و رفتار خویش نداند چگونه می‌تواند نسبت به تعهداتش نسبت به دیگران پایبند باشد.
الف: ازدواج حضرت محمد(ص) و بانو خدیجه(س)
در این قسمت نگاه کوتاهی به نحوه ی آشنایی و ازدواج پیامبر اسلام(ص) وحضرت خدیجه (س) می‌کنیم تا متوجه این مطلب شویم که در ازدواج این بزرگواران چه نکاتی، مورد توجه بیشتری قرار گرفته است.
«محمد(ص)در سن بیست و پنج سالگی بود که ابوطالب به او گفت: کاروان قریش آماده ی رفتن شام است.خدیجه دختر خویلد گروهی از خویشان تو را سرمایه داده است که برای او تجارت کنند و در سود آن شریک باشند.اگر بخواهی تو را نیز می‌پذیرد.سپس با خدیجه در این باب سخن گفت و او پذیرفت.از ابن اسحاق روایت شده است که خدیجه چون امانت و بزرگواری محمد (ص) را شناخته بود بدو پیام فرستاد اگر آماده تجارت در مال من باشی سهم تورا بیش از دیگران خواهم پرداخت.
از این سفر سود فراوانی نصیب خدیجه شد، چون، مردی را به تجارت گرفته بود که درامانت، راستگویی و درستکاری شهرت داشت. پس از این سفر تجارتی بود که خدیجه به ازدواج محمد (ص)در آمد». ^[۱۳۲]
با توجه و دقت در ازدواج پیامبر گرامی اسلام و حضرت خدیجه (س) متوجه می‌شویم سجایای اخلاقی چون پاکدامنی و امانت داری وصداقت وعقل تجارت و معاش از جمله خصایص حضرت رسول بوده است.
فصل دوم
ازدواج صغار و نقش مصلحت
در آن
مبحث اول: صغیر کیست؟
برای بررسی موضوع ازدواج صغار ابتدا باید بدانیم که به چه کسانی صغیر می‌گویند:
صغار جمع صغر است، ودر اصطلاح به کسی گفته می‌شود که ازنظر سن به نمو جسمانی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد.درفقه امامیه و در تبصره ۱ماده ۱۲۱۰ ق.م پایان صغرو رسیدن به سن بلوغ را درپسر ۱۵سال تمام قمری و در دختر ۹سال تمام قمری دانسته‌اند.
البته تنها رسیدن به این سن ، کافی نیست که صغیر از حجر خارج گردد، بلکه رشد و رشید بودن هم شرط خروج ازصغر است، لذا در تعریف دیگری می‌توان چنین گفت:
صغیر کسی است که بالغ و رشید نشده باشد^[۱۳۳].
صغیر بر دو قسم است: صغیر ممیز وصغیر غیر ممیز
صغیر ممیز: کسی است که می‌تواند عقود وایقاعات را از یکدیگر تشخیص داده و سود و زیان وهمچنین آثارو احکام مهم را بداند.
صغیر غیر ممیز: کسی است که قوه تشخیص سود وزیان وآثار و احکام مهم عقد و ایقاعات را نداند مانند: کودکان شیر خوار^[۱۳۴].
می دانیم که صغیر ممیز نمی‌تواند بدون اذن ولی ازدواج کند. در حقوق، به تبعیت از فقه اسلامی به ولی قهری (پدر و جد پدری) اختیار داده شده است که با رعایت مصلحت محجور، برای او عقد نکاح ببندد. علاوه بر آن اگر صغیر به سن بلوغ نرسیده باشد و بخواهند او را به عقد نکاح، در آورند باید دادگاه هم آن را اجازه دهد و در این خصوص رعایت و تشخیص مصلحت به عهده ی دادگاه است.و نیز دادگاه مصالح پزشکی طفل را نیز در نظر می‌گیرد.
حال می‌خواهیم بدانیم این مصالح پزشکی چیست ؟
در این خصوص به کتاب حقوق مدنی دکتر سید حسن امامی مراجعه می‌کنیم که در آن آمده: «مصالح پزشکی عبارت از، وضعیت مزاجی وروحی دختر یا پسر است که اقتضا می کند که قبل از سن معین قانونی ازدواج نمایند که تشخیص آن وضعیت با پزشک متخصص است ودر خواست اعطای معافیت صغیر از شرط سن ازدواج، بوسیله ی ولی یا قیم از دادستان حوزه ی اقامتگاه صغیر بعمل می‌آید، در درخواست مزبور مصالحی که ایجاب می کند معافیت از شرط سن به صغیر اعطا شود ذکر می‌گردد.دادستان چنانچه مصالحی که بیان شده موجب اعطای معافیت بداند به پزشک قانونی مراجعه نموده تا از جهات مزاجی صغیر را معاینه کنند.پزشک از نظر قابلیت صحی برای روابط جنسی و عواقب روحی و مزاجی، صغیر را معاینه نموده عقیده ی خود را کتباً به دادستان می‌دهد.
دادستان در صورتی که نظریه پزشک را موافق دید از دادگاه شهرستان درخواست اعطای معافیت از شرط سن، برای صغیر می کند و درخواست ولی یا قیم و گواهی پزشک را به ضمیمه آن به دادگاه می‌فرستد.دادگاه پس از رسیدگی به مصالحی که موجب درخواست معافیت شده است و تشخیص تاثیر آن، معافیت از شرط سن به صغیر اعطا می کند»^[۱۳۵].
در اینجا به این پرسش می‌رسیم که آیا طفل صغیر می‌تواند بدون اذن ولی قهری‌اش صیغه نکاح را جاری و ازدواج کند؟ این مسئله در فقه امامیه، مورد اختلاف است برخی از فقها مانند صاحب جواهرایجاب و قبول صغیر (ممیز و غیر ممیز) را باطل دانسته‌اند چون معتقدند کودک در نکاح و عقود دیگر اعتباری ندارد^[۱۳۶]. ولی عده دیگری از فقها ازدواج صغیر ممیز را غیر نافذ شمرده‌اند و می‌گویند طفل می‌تواند با اذن ولی ازدواج کند و پس از رسیدن به سن بلوغ مختار است که آن را اجازه یا رد کند.
اهلیت متعاقدین یکی از شرایط صحت عقد است و این قاعده بر کلیه عقود و معاملات حاکم است. در امر نکاح نیز این موضوع کاربرد و اهمیت بسیاری دارد و همان طور که می‌دانیم، طفل صغیر نمی‌تواند بدون اذن ولی ازدواج نماید و در این خصوص تمامی‌ فقها اتفاق نظر دارند و تنها در صورتی که ولی طفل تشخیص دهد که ازدواج برای صغیر و صغیره لازم است آنان را تزویج می‌کنند.
گفتار اول: مستندات ازدواج صغار در فقه
ولایت ولی در تزویج صغیره از قطعیات است و فقهای عامه و خاصه بر این مسئله اتفاق نظر دارند و بر آن ادعای اجماع شده است^[۱۳۷] نصوصی نیز بر آن وجود دارد.
مرحوم شیخ طوسی در نهایه می‌فرماید: «برای مرد جایز است که دختر صغیره اش را به عقد ازدواج دیگری درآورد و اذن گرفتن او لازم نیست».^[۱۳۸]
و نیز سید مرتضی در ناصریات می‌فرماید:
«تزویج بچه‌های صغیر لازم نیست مگر توسط پدرانشان و نظر ما (فقهای امامیه) این است که پدران و اجداد پدری می‌توانند بچه‌های صغیر را تزویج کنند و اگر دیگران آنها را تزویج نمودند، صحت عقد معلق بر رضایت آنان بعد از بلوغ است».
علامه حلی در تذکره می‌فرماید:
ولایت پدر نسبت به تزویج صغیر و صغیره بالاجماع ثابت است و این ولایت از قوی ترین اسباب است. زیرا پدر نسبت به فرزند نهایت شفقت را دارد و ولایت او ، ولایت اجبار است. بنابراین حاکم و غیر حاکم از خویشاوندان حق ندارند با او معاوضه کنند و یا آنچه را او انجام داده است باطل نمایند. لذا اگر پدر، دختر صغیره اش را به کفو خودش تزویج نماید، عقد لازم خواهد بود.^[۱۳۹]

منافع مرهون، اعم از منافع موجود در زمان رهن و منافع پدید آمده پس از آن، و نیز منافع منفصل همچون فرزند به دنیا آمده و میوه چیده شده؛ و منافع قابل انفصال، مانند پشم گوسفند و منافع متصل همچون فربه شدن حیوان، ملک راهن است. بدون شک، منافع متصل داخل در رهن است؛ لیکن نسبت به دخول منافع منفصل یا قابل انفصال در رهن، بدون شرط آن در عقد رهن، اختلاف است. مشهور، بین منافع موجود در زمان رهن و منافع پدید آمده پس از رهن تفصیل داده و در اوّل، به عدم دخول- جز در فرض شرط دخول آن- و در دوم، به دخول- جز در فرض شرط عدم دخول آن- قائل شده‌اند. برخی نیز بین منافع منفصل و منافع قابل انفصال تفصیل داده، در اول قائل به خروج و در دوم، قائل به دخول آن در رهن شده‌اند (کاتوزیان، ۱۳۸۷، ۱۳).
گفتار سوم: استیفای دین از مرهون
چنان که گذشت هیچ یک از راهن و مرتهن جز با اجازه دیگری نمی‌تواند در مال رهنی تصرف کند؛ لیکن در موارد زیر مرتهن می‌تواند حق خود را از مرهون استیفا نماید:
چنانچه راهن قبل از ادای دین بمیرد و مرتهن بیم انکار دین توسط ورثه داشته باشد، و نزد قاضی شهود قابل قبول نیز نداشته باشد، می‌تواند بدون مراجعه به ورثه، دین خود را از مال رهنی استیفا کند، هرچند راهن در فروختن مال رهنی یا استیفای دین از آن، او را وصی خود قرار نداده باشد. برخی، نداشتن بینه را شرط ندانسته و استیفای دین، حتی با وجود آن را جایز دانسته‌اند(علامه حلی ۱۴۱۴، ۱۷۵).
مرتهن در فروش مال رهنی از جانب راهن وکالت داشته باشد، که در این فرض، او می‌تواند در صورت رسیدن زمان پرداخت دین یا حالّ بودن آن، مال رهنی را بفروشد و طلب خود را استیفا نماید و در فرض مطلق بودن وکالت بنابر مشهور، می‌تواند مرهون را حتی به خودش (مرتهن) بفروشد. هرگاه مرتهن در فروش مرهون از جانب راهن وکیل نباشد، با خودداری راهن از ادای دین، مرتهن به حاکم شرع رجوع می‌کند و حاکم، راهن را ملزم به فروختن مال رهنی و ادای دین خود می کند و در صورت امتناع راهن، حاکم یا وکیل او، اقدام به فروش مرهون و پرداخت طلب مرتهن می‌کند. در صورت عدم وجود حاکم یا عدم قدرت او، مرتهن می‌تواند مرهون را به قیمت متعارف فروخته و حق خود را استیفا نماید. همچنین است اگر با وجود حاکم، به جهت نداشتن بینه نتواند حق خود را نزد او اثبات کند. برخی گفته‌اند، در فرض عدم امکان اثبات حق نزد حاکم، چنانچه مرتهن بتواند از حاکم شرع اذن عمومی بگیرد؛ به گونه‌ای که رهن نیز در آن بگنجد، لازم است چنین کاری بکند، با ورشکسته شدن یا مردن راهن، در صورتی که وی جز مرتهن طلبکارانی دیگر داشته باشد، مرتهن در استیفای حق خود از مال رهنی، نسبت به سایر طلبکاران اولویت دارد و آنان حق ندارند مزاحم او بشوند(نجفی، پیشین، ۲۳۸).
گفتار چهارم: مرگ راهن یا مرتهن
با مردن راهن یا مرتهن، رهن باطل نمی‌شود، بلکه در فرض نخست، ملکیت مرهون به ورثه راهن منتقل می‌گردد و مال به عنوان رهن نزد مرتهن باقی می‌ماند و در فرض دوم، حق رهانت به ورثه مرتهن انتقال می‌یابد، لیکن راهن می‌تواند از تحویل مرهون به وارث، خودداری کند. در این صورت اگر راهن و وارث بر ماندن مال نزد کسی توافق کنند، مرهون نزد او نگهداری می‌شود وگرنه، آن را به حاکم شرع تحویل می‌دهند تا وی، آن را نزد کسی به امانت بگذارد(کاتوزیان: پیشین، ۱۵).
گفتار پنجم: اختلاف راهن و مرتهن
هرگاه راهن و مرتهن در تعیین مرهون بایکدیگر اختلاف کنند، مرتهن مدعی رهن بودن مالی معین و راهن منکر آن و مدّعی رهن بودن غیر آن باشد و بینه‌ای نیز در میان نباشد، مالی که مرتهن منکر رهن بودن آن است از عنوان رهانت خارج می‌شود و راهن بر نفی رهانت مال مورد ادعای مرتهن، قسم می‌خورد و با قسم، آن نیز از رهن بودن خارج می‌گردد. اگر اختلاف راهن و مرتهن در تحویل مرهون باشد؛ مرتهن- بدون آنکه بینه داشته باشد- مدّعی تحویل مرهون به راهن و راهن منکر آن باشد، قول راهن با قسم خوردن پذیرفته می‌شود. چنانچه دو نفر در رهن یا ودیعه بودن مالی با یکدیگر اختلاف کنند؛ بدین گونه که مالک، مدعی ودیعه بودن مال، و نگه دارنده مدّعی رهن بودن آن باشد، بنابر قول مشهور، قول مالک با سوگند خوردن، پذیرفته می‌شود، به شرط آنکه طرف مقابل بر ادعای خود بینه‌ای نداشته باشد( امامی، پیشین، ۲۰۶).
گفتار ششم: فک رهن
از مال رهنی در سه صورت فک رهن می‌شود:
فسخ از هر دو طرف و یا از طرف مرتهن به تنهایی.
تلف شدن مرهون به سبب آفتی، اعم از زمینی و آسمانی.
بری شدن ذمه راهن از دین با ادای آن یا ابراء و مانند آن توسط مرتهن.
فصل چهارم: فروش مال رهنی و کلیات تصرف
در این فصل در نظر داشته که به بررسی و تحلیل فروش مال رهنی پرداخته و همچنین تصرفات منافی حق مرتهن که به تبع آن تعریفی مختصر از تصرف می کنیم و انواع آن را تعریف کرده سپس به تاثیر اذن در فروش مال مرهونه می پردازیم.
مبحث نخست: تصرف
در این مبحث به تعریف و انواع تصرف پرداخته و هر کدام را تعریف خواهیم کرد.
گفتار نخست: تصرف در لغت
تصرف عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال تصمیم بگیرد خواه این تصمیم در حدود قانون باشد خواه نباشد.(معین، پیشین، زیر لغت تصرف).
گفتار دوم: تصرف در حقوق
ماده ۳۵ ق م می گوید تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود . با بررسی این ماده معلوم می شود این ماده اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را بیان کرده است اما نگفته که چه تصرفی تصرف به عنوان مالکیت است ؟ آقای دکتر جعفری لنگرودی به استناد ماده ۷۴۷ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۲۵ شهریور ماه ۱۳۱۸ که ملغی شده بیان می دارد متصرف به عنوان مالکیت متصرف معرفی می شود . ‌(ماده ۷۴۷ ‌‌قانون آیین دادرسی مدنی – کسی که متصرف است تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می‌شود ولیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است ‌متصرف غیر شناخته خواهد شد مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت متصرف شده است.) لیکن تبصره ۲ ماده ۱۵ قانون راجع به دعاوی اشخاص نسبت به املاک واگذاری مصوب ۱۲/۳/۱۳۲۱ اذعان می دارد مقصود از تصرف تصرف به‌عنوان مالکیت است یا وقفیت خواه بدون واسطه باشد و خواه به واسطه مستأجر و مباشر و امثال آن.
گفتار سوم: انواع تصرف
تصرف بر دو نوع است: مادی و معنوی
بند الف: مادی
تصرف مادی تصرفی است که آثار مالکیت در ملک قابل لمس و مشاهده باشد از جمله دیوار کشی، پی‌کندن، تجمع مصالح ساخت و ساز و غیره ( برای املاک شهری و مسکونی) و شخم زدن ، برداشت محصول و آبیاری و غیره ( برای املاک خارج از شهر و مزروعی)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند ب : معنوی
تصرف معنوی تصرفی است که آثار مالکیت در ملک قابل لمس و مشاهده نیست اما اسباب و مدارک حقوقی اقتضاء مالکیت او را در آن ملک داشته باشد مثلا اینکه ملکی به ارث منتقل گردیده یا حکم دادگاه مبنی بر تملیک برای آن ملک وجود داشته باشد. اراضی بایری که مالک دارد و نیز اراضی آئیش زمین هایی هستند که تصرف معنوی مالکان بر آنها مسلم است. در اغلب تصرفات عارضه یا پیرایه و به عبارت دیگر خصوصیتی در کنار تصرف مشاهده نمی گردد مثلا ممکن است متصرف به وراثت مالک شده باشد یا از راه انعقاد یکی از عقود و غیره( امامی، پیشین، ۱۱۴).
انواع دیگری نیز از تصرف موجود است که در ترمینولوژی آمده است از جمله: تصرف اداری ـ تصرف از طرف غیر ـ تصرف استعمالی ـ تصرف انتفاعی ـ تصرف به عنوان مالکیت یا تصرف مالکانه ـ تصرف به عنوان وقف ـ تصرف حقوقی ـ تصرف عدوانی به معنی اخص ـ تصرف عدوانی به معنی اعم ـ تصرف غاصبانه ـ تصرف غصبی ـ تصرف مالی در برابر تصرف غیر مالی ـ تصرف قانونی در برابر تصرف عدوانی و تصرف غیرقانونی ـ تصرف مادی ـ تصرف متلف ـ تصرف ناقل که به دلیل نرفتن به حاشیه و پرداختن به اصل موضوع از توضیح هر کدام صرف نظر میکنیم.
گفتار چهارم: تصرفات منافی حق مرتهن
مطابق تعریفی که از رهن در ماده‌ی ۷۷۱ قانون مدنی آمده است، با انعقاد عقد و قبض مورد‌رهن، مرتهن (طلبکار) بر عین‌مرهونه (مال معینی از اموال بدهکار) حق عینی می‌یابد و از این به بعد هرگونه تصرف راهن با رعایت حق عینی مرتهن نافذ است. به عبارت دیگر، عین‌مرهونه وثیقه طلب مرتهن است و مدیون حق ندارد در آن تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد. تصرفات مضر به حق طلبکار یا به اصطلاح قانونی آن «منافی حق مرتهن» وجه مشترک تصرفات ممنوعه راهن است اعم از اینکه تصرفات موضوع ماده ۷۹۳ قانون مدنی را صرفاً تصرفات مادی یا تصرفات مادی و حقوقی بدانیم. با این فرض در تفسیر تصرفات منافی حق مرتهن و تعیین مصادیق آن، وحدت‌نظر وجود ندارد. گروهی معتقدند که هیچ‌یک از راهن و مرتهن حق هیچ‌گونه تصرفی در عین‌مرهونه ندارند. در تأیید این نظر استدلال شده است که در عقد رهن مالی وثیقه طلب مرتهن می‌شود و وثیقه زمانی کامل است که راهن نتواند در آن تصرف کند و همین منع (حجر) محرک او در پرداخت دین می‌شود.( انصاری ۱۳۸۴).
جمع دیگر، تصرفاتی را که موجب انتقال مالکیت راهن می‌شود، ممنوع دانسته‌اند و نسبت به سایر تصرفات، معیار را اباحه یا منع راهن را ضرر مرتهن قرار داده‌اند.( بروجردی عبده ۱۳۸۰، ۳۹۷).
گروه سوم با توسعه دامنه تصرف به تصرفات مادی و حقوقی، هرگونه اقدام راهن در مورد‌رهن را حتی در صورتی که برای مرتهن ضرری نداشته باشد نیز ممنوع دانسته‌اند. به اعتقاد ایشان راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین‌مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد؛ مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره یا صرف انتفاع؛ مثل سواری اسب و یا سکونت در خانه‌ای که در مقابل دین وثیقه باشد. به هر حال، تصرف راهن ممنوع است ولو اینکه ضرری هم برای مرتهن نداشته باشد.(پیشین)
بدین‌ترتیب تصرفات راهن ممکن است از جمله تصرفاتی باشد که؛ برای رهن نافع است که به اعتقاد حقوقدانان، راهن در چنین تصرفاتی مجاز می‌باشد. ممکن است تصرف راهن نفعی برای رهن نداشته باشد اما با حقوق مرتهن هم متعارض نباشد. این‌گونه تصرفات مورد لحوق حکم صریح قانونگذار قرار نگرفته است لیکن به دلیل عدم منافات با حقوق مرتهن، مباح تلقی می‌گردد و سرانجام ممکن است تصرفات راهن در تعارض با حقوق مرتهن قرار گیرد که چنین تصرفاتی مورد نهی قانونگذار است. تصرفات اخیر ممکن است از جمله اقداماتی باشد که؛ ۱ ـ موجب تلف موضوع رهن گردد، ۲ـ از بهای عین‌مرهونه بکاهد، ۳ ـ باعث کم شدن رغبت خریداران شود و در نتیجه به جز موارد سه‌گانه مذکور (که مصادیق تصرفات مادی می‌باشد) سایر تصرفات راهن با منع قانونی مواجه نمی‌باشند. زیرا به جز این موارد، سایر امور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و «مرتهن مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت می‌تواند از ثمن فروش عین‌مرهونه استیفای طلب بنماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین‌مرهونه نمی‌نماید».(امامی ۱۳۶۴، ۳۶۹)
دکتر کاتوزیان معتقد است برای جمع مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ باید یکی از این دو راه را برگزیند:
الف ـ از لحن ماده‌ی ۷۹۴ برمی‌آید که مقصود تصرف‌های مادی است و تنها با این تعبیر است که می‌توان دو حکم مواد مذکور را به عنوان عام و خاص با هم جمع کرد.
ب ـ ماده‌ی ۷۹۳ مفهوم مخالف ندارد: بدین‌معنی که، بدین‌وسیله قانونگذار خواسته است تصرف‌های منافی با حق مرتهن را منع کند بدون اینکه مقصود اباحه سایر تصرفات راهن باشد. راه‌حل نخست با ظاهر مواد و راه‌حل دوم با نظر مشهور در فقه منطبق‌تر است. پیشنهاد ما نیز این است که نخستین راه‌حل که با ساختمان حقوق رهن و مصالح اجتماعی سازگارتر است و با احکام شرعی نیز تعارض ندارد، پذیرفته شود. (امامی، پیشین، ۵۸۱).
مبحث دوم: وضعیت تصرفات ناقل عین مرهونه از سوی راهن
در همین راستا به موجب ماده‌ی ۷۷۱ قانون مدنی:«رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دا ین می دهد». رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند. این عقد از جانب راهن لازم معرفی گردیده، حال آنکه نسبت به مرتهن جایز بوده، وی می تواند از حق خویش صرف نظر کند. در این خصوص ماده‌ی ۷۸۷ قانون مدنی بیان داشته است:«عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است ».و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آنرا برهم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری با این وصف عقد رهن حقی حمایتی برای مرتهن ایجاد شود رهن را مسترد دارد می نماید، در عین حال قبل از فرا رسیدن سر رسید دین و قبل از اینکه مرتهن بتواند بااستفاده از حق خویش، مطالبه ی فروش عین مرهونه را بنماید، راهن حق مالکیت خویش را بر عین مرهونه حفظ می نماید. بنابراین از سویی در مدت رهن مرتهن نسبت به عین مرهونه دارای حق وثیقه است و از سوی دیگر راهن ، مالک عین است. حال یکی از سؤال های مهمی که مطرح است و نتایج عملی فرا وانی در عرصه ی معاملات مردم بر جای می گذارد، این است که در مدت رهن آیا راهن که مالک عین به شمار می آید، می تواند تصرفات ناقله که مصداق بارز آن فروش مال مرهونه است، نسبت به عین مرهونه انجام دهد یا خیر؟ آیا تصرفات مزبور نیازمند اذن مرتهن است یا خیر؟ و در صورتی که مرتهن به راهن اذن در چنین تصرفاتی دهد، اذن وی اسقاط حق او را به دنبال دارد یا حق وی کماکان باقی خواهد ماند . پژوهش در پی یافتن پاسخ برای سؤالات مزبور است . طبیعی است از آنجا که حقوق ایران به ویژه در بخش عقود معین مبتنی بر دستاوردهای ارزشمند فقیهان امامی است، نیازمند مطالعه ی فقهی حقوقی موضوع خواهیم بود . در این راستا و به منظور یافتن پاسخ مناسب برای سؤالات مزبور ابتدا وضع تصرفات ناقل عین را از نظر فقهی بررسی نموده، سپس از وضع حقوقی تصرفات مزبور سخن می گوییم و در نهایت تأثیر اذن یا اجاز ه‌ی مرتهن را در خصوص تصرفات ناقله‌ی عین، بر حق رهنش مورد مطالعه قرار می دهیم.
گفتار نخست: وضع تصرفات ناقل عین از نظر فقهی
در خصوص تصرفات ناقله ی عین که فروش عین مرهونه از بارزترین مصادیق آن است سه نظریه به ترتیب زیر به چشم می‌خورد:
بند الف: نظریه‌ی صحت فروش (انتقال مالکیت) : هرگاه راهن عین مرهونه را در زمان عقد رهن به شخص ثالثی بفروشد و بعد از وقوع عقد و قبل از اجازه مرتهن یا ادای دین، فک رهن نماید یا مرتهن حق خود را ساقط کند وضعیت عقد بیع چگونه است؟ گروهی معتقد به صحت عقد و لزوم آن هستند و استدلال می نمایند: از آنجا که مقتضی که همان انعقاد عقد از طرف مالک و دیگر شرایط صحت عقد باشد موجود است و عقد بیع علتی است که آماده تاثیر است، منتهی مانعی که همان حق مرتهن می باشد، آن را از کار انداخته و مانع نفوذ عقد شده است، هر وقت این مانع از بین برود مقتضی اثر خود را بدون نیاز به رضای مجدد مالک آغاز می‌کند. زیرا مجدداً شیء یا حقی برای مالک برقرار نشده و تنها حق رهن از بین رفته و به مالک نیز منتقل نشده است و بین ما نحن فیه و جایی که شخصی مال غیر را می فروشد تفاوت است و عقیده کسانی که قایل به بطلان هستند، صحیح نیست زیرا مقتضی برای صحت عقد وجود دارد و مانند عقد فضولی نیست، تفاوت بین این دو واضح است؛ زیرا مال غیر برای متصرف )خریدار( قابل تملک نیست چون مقتضای صحت عقد ، منتفی است به خاطر اینکه این مقتضی در وقت عقد فقط منحصر به مالکی است که اجازه او در آن زمان تحصیل نشده است و مجرد صیغه عقد، مقتضی را آماده نمی کند. برخلاف ما نحن فیه که ملک منحصرا مال راهن است و مقتضی که همان مالکیت است، از طریق عقد توسط مالک در ملک وجود دارد . نهایت امر این است که وجود حق مرتهن مانع است و هر وقت این مانع منتفی شد، مقتضی اثرش را آغاز می کند. علاوه بر این هیچ راهی برای اینکه اجازه مرتهن را بعد از قطع علاقه و حقش نسبت به رهن همچنان معتبر بدانیم، وجود ندارد و هیچ دلیلی برای بطلان تصرف مالک نیست. زیرا تصرف او قبل از اینکه فک رهن شود، محکوم به بطلان نیست پس چگونه پس از فک رهن تصرفات او را محکوم به بطلان نماییم زیرا مقتضای اطلاق ادله و عموم آنها صحت عقد صادره از طرف راهن است( امامی، ۱۳۸۹، ۱۱۹).
بند ب: نظریه‌ی صحت فروش(عدم نفوذ) در صورت اذن یا اجازه ی مرتهن یا سقوط حق رهن وی از طریق اسقاط حق یا فک رهن با پرداخت طلب وی که در واقع این نظریه بیانگر عدم نفوذ بیع و موقوف بودن نفوذ آن به اجازه ی مرتهن است (محقق حلی، ۱۴۰۹ه، ج۲، ۳۳۶).
دلایل سه گانه شیخ انصاری بر غیر نافذ بودن بیع عین مرهونه:
۱ . ( عمومات) « احل الله البیع » و « اوفوا بالعقود »

1. 1. استناد به روایتی است که می گوید برده ای بدون اجازه صاحبش ازدواج کرد، از امام (ع) سوال کردند آیا ازدواج وی صحیح است یا خیر ؟ امام فرمود : این نکاح درست است، اما در ذیل آن استدلالی کردند که از علت (تعلیل) آن نتیجه میگیریم، بیع ملک مرهونه صحیح است زیرا فرمودند« او خدا را معصیت نکرده است، بلکه عصیان به مالک خود کرده است»( موسوی خمینی(ره)، ۱۳۶۸، ج۳، ۹۵).

1. 1. برای صحت معامله عین مرهونه از قاعده اولویت از معامله فضولی استفاده می کنیم، زیرا در مورد فضولی در صورت اجازه بعدی مالک، معامله صحیح است، در عین مرهونه به طریق اولی باید بگویید صحیح است. چون در فضولی فروشنده مالک نیست، ولی در معامله ملک مرهونه فروشنده مالک است و مال خودش را می فروشد.

n > N
بله
قرار دهید k = k+1 و دما را بهنگام سازی کنید
خیر
خیر
عدد y را به تصادف در بازه(۰,۱) انتخاب کنید
k >KیاT_k<T_f
بله
خیر
توقف کن
بله

حلقه تصمیم گیری متروپلیس
خیر

۶-۳ : جمع­بندی

در این فصل به تعریف و تشریح سیستم­ها و سلول­های تولید انعطاف­پذیر پرداخته و دلایل پیدایش، جایگاه آن در بین سیستم­های تولیدی و مزایای این­گونه سیستم­ها را بررسی نمودیم. در ادامه، الگوریتم فراابتکاری ژنتیک و شبیه­سازی تبرید که یک مکانیزم آماری جهت حل مسائل NP-Complete می­باشد را به همراه اجزا و پارامترهای آن به تفصیل تشریح کردیم.

فصل چهارم

ارائه مدل ریاضی

۱-۴: مقدمه

در این فصل یک مدل CMS یک­پارچه مرکب از مساله تولید سلولی کلاسیک و تعیین قیمت بر اساس تقاضای کالا ارائه شده است. مساله شکل­دهی سلولی کلاسیک به تخصیص گروهی از ماشین­ها به سلول­ها، دسته­بندی قطعات به خانواده قطعات و تخصیص خانواده قطعات به سلول­ها برای شکل­دهی سلول­های مستقل می ­پردازد. در یک محیط تولیدی ماشین­های مختلفی با توان عملیاتی مختلف و ظرفیت­های تولیدی متفاوت و با امکان وجود چندین نسخه از هر ماشین وجود دارد. به عبارت دیگر انواع مختلفی از قطعات با توالی و حجم عملیاتی مشخص برای تکمیل شدن تولید وجود دارد. در این محیط تولیدی مهمترین مساله افزایش سود و افزایش سطح رضایت مشتریان بطور توامان می­باشد در مسائلی که تا کنون در زمینه تولید سلولی مطرح گردیده است همیشه هدف شکل­دهی سلول بر اساس کاهش هزینه­ های ناشی از تولید بوده است. مدل ارائه شده در این تحقیق با تکیه بر دو هدف اصلی افزایش سود و افزایش سطح رضایت مشتری در محیط تولید سلولی دنبال شده است که تا کنون مورد بررسی قرار نگرفته بود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲-۴: ویژگی­های کلی مدل­ ارائه شده:

از بارزترین ویژگی­های این مدل­ می­توان به موارد زیر اشاره کرد:
محاسبه سود: در این تحقیق هدف بیشینه کردن درآمد حاصل از فروش کالا ها در کلیه دوره­ها با توجه به قیمت تعیین شده توسط مدل می­باشد، که این رویکرد به نوبه­ی خود در مسائل CMS وDCMS رویکردی جدید قلمداد می­ شود. در صورتی­که همان طور که در فصل ۲ بدان اشاره شد در ادبیات موضوع CMS همواره سعی بر کمینه کردن هزینه­ها بدون در نظر گرفتن میزان سود بوده است.
مشتری مداری: در دنیای واقعی و بخصوص در صنایع تولیدی با این مشکل روبرو هستیم که مشتری در بعضی از موارد، در بعض از کالا های خاص به صورت الزام خواستار تولید حداقلمیزانی از تقاضای ارائه شده از جانب خود می­باشد و در این صورت تولید کننده/ ارائه دهنده خدمت، موظف به برآورده کردن خواسته­ های مشتری به جهت کسب رضایت مشتری و مشتری مداری می­باشد . که در تحقیق پیش رو این مسئله مورد توجه قرار گرفته است.
تعیین قیمت مناسب کالا جهت عرضه به بازار فروش:همان طور که در بالا بیان شد هدف در این مدل بیشینه کردن میزان سود حاصل از فروش کالا در کلیه دوره­ها می­باشد و با توجه به تابع تقاضای ارائه شده بر اساس قیمت، لازمه­ی آن تعیین قیمت مناسب برای هر کالا در هر دوره می­باشد . که در این قیمت،باتوجه به تقاضای کالا در آن قیمت و هزینه های در نظر گرفته شده در مدل به هدف مورد نظر که همان بیشینه کردن سود می­باشد نائل خواهیم شد. بنابراین تعیین قیمت برایهر کالا در هر دوره یکی از ماموریت­های این مدل می­باشد که به نوبه­ی خود در ادبیات CMSو DCMSنوآوری محسوب می شود.
تعیین نقطه مناسب جهت میزان تولید و پاسخگویی به تقاضا: در این تحقیق مدل تعیین می­ کند که چه میزانی از تقاضاهای داده شده از هر کالا در هر دوره پاسخ داده شود ، به بیان دیگر با توجه به تابع تقاضای داده­ شده که تابعی نزولی از قیمت است، می­توان تعیین نمود که چه میزان از هر کالا در هر دوره با توجه به قیمت تعیین شده برای آن کالا در آن دوره تولید شود و حتی این امکان داده شده است که کالایی اصلا تولید نشود بدلیل اینکه تولید آن کالا اصلا مقرون به صرفه نیست که این موضوع در ادبیات پیشین CMS و DCMS کمتر مورد توجه قرار گرفته است.
مشخص شدن کالاهای سود­ده یا ضررده: مدل ارائه شده در تحقیق پیش رو قادر به تعیین و تشخیص سودده یا زیانده بودن کالاها دردوره­های مختلف بوده و با توجه به تابع هدف ارائه شده سعی بر تولید کالاهای با سود بیشتر و عدم تولید کالاهایی که از نظر اقتصادی مقرون به صرفه نمی­باشند دارد.
تشخیص گسترش یا حذف برخی از واحدهای تولید: با توجه به تحلیل­های قابل انجام بر روی مدل ارائه شده و مشخص شدن بصرفه بودن تولید، می­توان در مورد گسترش و یا حذف واحد­های تولیدی تصمیم گیری نمود.

۲-۳-۴: فرضیات مدل:

هر نوع قطعه دارای تعداد مشخصی عملیات می­باشد که باید بر اساس توالی مربوطه انجام گیرد.
زمان انجام برای همه عملیات­های یک قطعه روی ماشین­های مختلفی که توانایی انجام آن عملیات را دارا می­باشند، مشخص می­باشد.
حداکثر میزان تقاضا برای هر نوع قطعه مشخص می­باشد.
تقاضا در هر دوره تابعی نزولی از قیمت کالا در آن دوره در نظر گرفته می­ شود.
ظرفیت هر نوع ماشین مشخص می­باشد.
حرکت قطعات بصورت دسته­ای (Batch) می­باشد و هزینه جابجایی بین سلولی به­ازای هر دسته(Batch)مشخص و ثابت می­باشد.
هزینه­ های ثابت مربوط به هر ماشین مشخص می­باشد. این هزینه­ها شامل هزینه نگهداری ماشین­ها می­باشد.
تعداد ماشین­های موجود از هر نوع ماشین مشخص می­باشد.
هزینه متغیر تولید برای انجام عملیات روی هر ماشین به میزان قطعه­ای که به آن ماشین تخصیص می­یابد بستگی دارد.
در این مدل در ابتدای هر دوره ماشین خریداری می­ شود و در شروع دوره ی بعدی در صورتی که ظرفیت ماشین ها برای قطعات آن دوره کافی نباشد تعدادی ماشین خریداری می شود.
در هر دوره که ماشین مازاد ظرفیت داشته باشند می توان ماشین ها را از فضای سلول ها خارج کرد تا هزینه نگهداری ماشین ها کاهش یابد و در زمانی که به ظرفیت بیشتری نیاز باشد می­توان این ماشین ها را به سلول ها اضافه کرد.
هزینه جابجایی هر نوع ماشین بین دو دوره مشخص است. این هزینه شامل هزینه جابجایی ماشین هایی که به سلول اضافه یا از سلول کم می­شوند نیز می شود.
جابجایی ماشین­ها از یک سلول به سلول دیگر در زمان بین دوره­ها انجام می­گیرد و زمان مورد نیاز برای این کار صفر در نظر گرفته شده است.
هزینه جابجایی ماشین­آلات از هر نوع مشخص و مستقل از مکان قرارگیری می­باشد.
هزینه جابجایی بین سلولی برای تمام جابجایی­ها ثابت در نظر گرفته شده است.
قیمت فروش در دوره­ های مختلف متفاوت و در طول یک دوره ثابت است.
حرکت قطعات فقط بین سلولی در نظر گرفته شده است.
مشتری ها نزدیک بین می­باشند.
تقاضا مستقل از زمان در نظر گرفته شده است.
تعداد سلول­هایی که باید شکل گیرد از قبل مشخص است.
ماکسیمم و مینیمم سایز سلول مشخص می­باشد.

فصل دوم ـ ماهیت حقوقی معاملات با حق استرداد در نظام حقوقی ایران
گفتار اول : مفهوم معامله با حق استرداد
بند اول : از نگاه قانون
در ماده ۳۳ ق.ث. پیرامون معامله با حق استرداد آمده است : “نسبت به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج و یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است …”
تبصره ۱ ماده ۳۳ ق.ث. نیز چنین مقرر می دارد :
” کلیۀ معاملات با حق استرداد ولو آنکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد خواهد بود اعم از اینکه بین متعاملین محصور بوده و یا برای تأمین حق استرداد اشخاص ثالثی را بای نحو آن مداخله داده باشند”.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ماده ۳۴ ق.ث. مقرر می دارد : “در مورد معاملات مذکور در ماده ۳۳ و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند.”
بند دوم : از نگاه حقوقدانان
در شناساندن معامله با حق استرداد حقوقدانان تعبیرات متفاوت ارائه داده اند که به چند نمونه از آنها اشاره می شود :
دکتر سید حسن امامی در این خصوص بیان می دارد : «با توجه به مفاد مواد ۳۳ و ۳۴ ق.ث. معامله با حق استرداد عقد مستقلی است که به موجب آن احدی از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می دهد و در مقابل، مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معین می پذیرد تا پس انقضا مدت، طلب خود را دریافت و وثیقه را مسترد دارد، بنابراین معامله با حق استرداد عقد واحدی است که از نظر تحلیل حقوقی دارای اثر قرض و وثیقه است.»^[۲۸]
تعریف دیگری که تقریباً در همین راستا ارائه شده و مصون از انتقاد هم نیست تعریفی است که آقای دکتر صفائی ارائه داده است : “معامله با حق استرداد معامله ای است که به موجب آن شخص مال خود را در ازای پرداخت وجهی که دریافت کرده و اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد برای خود حفظ می کند معامله باحق استرداد که معامله شرطی نیز نامیده می شود عقد واحدی است که از نظر حقوقی دارای ارزش قرض و وثیقه است.” ^[۲۹]
بر مبنای این تعریف معامله با حق استرداد یک معامله مستقلی است که دارای اثر قرض و وثیقه است. به طور کلی دو انتقاد عمده بر این طرز تعریف به شرح زیر وارد است :
۱- این طرز تعریف معامله با حق استرداد را یک معامله مستقل در ردیف سایر معاملات نظیر بیع و رهن و اجاره و … دانسته است. گویی عناوین بیع شرط و یا صلح با حق استرداد از قاموس حقوقی ما حذف شده باشند و جای خود را به اصطلاح جدیدی به نام معامله با حق استرداد داده اند. درست است که بیع شرط و یا صلح با حق استرداد، یک معامله با حق استرداد است و تابع آثاری است که قانون ثبت بر این معاملات بار کرده است، لیکن قانونگذار هرگز نخواسته است با تأسیس عقد مستقلی به نام معامله با حق استرداد اقدام به حذف عقد بیع شرط بکند، بلکه قانونگذار با هدف مقابله با تقلب نسبت به قانون و اجرای عدالت، اقدام به حذف برخی از آثار گروهی از معاملات کرده است و برای معرفی این دسته از معاملات که خود دارای اصالت و قدمت می باشند از اصطلاح “معاملات با حق استرداد” استفاده کرده است. در واقع بیع شرط با وجود مقررات ثبتی مربوط به معاملات با حق استرداد همچنان اصالت خود را حفظ کرده است و تنها برخی از آثار خود را از دست داده است، در حالی که مستقل دانستن معامله با حق استرداد به معنی قائل شدن به حذف عناوینی مانند بیع شرط و صلح با حق استرداد و تحلیل آنها در اصطلاح “معامله با حق استرداد” است.
۲- ظاهر هیچ یک از معاملات با حق استرداد حکایت از دادن قرض و وثیقه نمی کند. مثلاً هر عقد بیع شرطی که منعقد شود بر مبنای آن بایع مبیع را در مقابل ثمن به مشتری منتقل کرده و حق استرداد آن را برای خود محفوظ داشته است. پس اگر در تعریف گفته شود که :” عقد مستقلی است که به موجب آن احد از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می دهد و در مقابل مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معینی می پذیرد.”^[۳۰] درست نخواهد بود زیرا این تعریف فقط شامل عقدی می شود که ظاهر آن قرض و وثیقه باشد و بدیهی است شامل معامله ای مثل بیع شرط که اساساً مرکز توجه قانونگذار در قانون ثبت بوده است، نخواهد شد.
لازمه شمول این تعریف بر عقد بیع شرط، اثبات قصد طرفین بر قرض و وثیقه است. در حالی که قانون ثبت خود اماره ای را وضع کرده است که نه تنها چنین اثباتی لازم نیست بلکه حتی اثبات خلاف آن نیز غیرممکن است.^[۳۱] بر مبنای این اماره وجود قصد بر قرض و وثیقه در این معاملات مفروض می باشد، به احتیاجی به اثبات دارد و نه اثبات خلاف آن ممکن است. در همین رابطه تبصره ۱ ماده ۳۳ ق.ث. چنین مقرر می دارد :
” کلیۀ معاملات با حق استرداد ولو آنکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد خواهد بود اعم از اینکه بین متعاملین محصور بوده و یا برای تأمین حق استرداد اشخاص ثالثی را بای نحو آن مداخله داده باشند”.
۳- ایراد دیگر اینکه اراده قانونگذار در معاملات با حق استرداد در نظر گرفته نشده است و آن را ناشی از اراده طرفین دانسته است در حالی که طرفین، اراده و قصد دیگری داشته اند و معامله با حق استرداد را قانونگذار بر آنها تحمیل می کند که ممکن است در نهایت مخالف قصد یکی از طرفین یا حتی هر دوی آنها باشد، به عبارت دیگر این تعریف عقد فرضی است که در آن وثیقه نیز گرفته شده است و اگر چنین می بود دیگر نیازی به تأسیس حقوقی جدیدی با عنوان معامله با حق استرداد نبوده و عقد قرض و رهن از آن کفایت می کرد.
دکتر جعفری لنگرودی در تعریفی بیان می دارد :”هر عقدی که موضوع آن مال غیرمنقول بوده و به عنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین از محل وثیقه طلب خود را تأمین کند. چون در این معاملات اساساً نقل عین نمی شود (ماده ۳۴ مکرر ق.ث.) لذا ذکر کلمه استرداد که موهم نقل مال است درست نیست و عنوان صحیح این معاملات را باید معاملات وثیقه ای غیرمنقول نهاد”^[۳۲]
در واقع دومین انتقادی که بر تعریف قبلی وارد شد بر این تعریف نیز وارد است زیرا که در این تعریف نیز ظاهر این معاملات را وثیقه و یا حسن انجام تعهد دانسته است. و از این جهت در ردیف تعاریف قبلی قرار می گرفت لیکن چون بر این تعریف انتقاد بیشتری وارد است، باید جداگانه مورد بحث و بررسی قرار گیرد.
مطابق این تعریف اصطلاح معاملات با حق استرداد فقط برای اشاره به اوضاع قبل از تصویب قانون ثبت سال ۱۳۱۰ می باشد و عمر معاملات با حق استرداد با تصویب قانون ثبت در سال ۱۳۱۰ به پایان رسیده است.^[۳۳] این تعریف نیز بنا به دلایلی صحیح نیست و رد می شود :
۱- مطابق این تعریف مال غیرمنقولی باید به عنوان وثیقه و یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود، در حالی که این درست نیست: قانون ثبت معاملاتی نظیر بیع شرط را از حیث آثار در حکم رهن و وام قرار داده است، پس معاملاتی که مشمول این عنوان قرار می گیرند نباید وثیقه و رهن و وام باشند زیرا در این صورت شمول مقررات مذکور بر آنها تحصیل حاصل خواهد بود. چرا که در قانون مدنی، در خصوص وثیقه، مالکیت مورد وثیقه به طلبکار منتقل نمی شد، پس اگر قانون ثبت می خواست مجدداً این اثر را وضع کند مفهومی نداشت و در واقع تحصیل حاصل می بود.
مقرراتی را که قانون ثبت وضع کرده است برای جلوگیری از آثار بیع شرط و یا سایر معاملات معوضی و تملیکی بود که انتقال دهنده حق داشت مبیع را مسترد دارد و در واقع معامله کنندگان بدین وسیله قصد تقلب نسبت به قانون را داشتند.^[۳۴] پس عنوان معاملات مشمول معاملات با حق استرداد نباید وثیقه باشد بلکه عنوان آنها باید یک معامله تملیکی و معوضی باشد که برای انتقال دهنده حق استرداد و مورد معامله وجود داشته باشد.
۲- مطابق این تعریف عمر اصطلاح ” معاملات با حق استرداد” به پایان رسیده است، به این استدلال که چون دیگر این معاملات مملک نیستند، پس ” ذکر کلمه استرداد صحیح نیست و عنوان صحیح این معاملات را باید معاملات وثیقه ای غیرمنقول نهاد”^[۳۵]معاملاتی که مشمول عنوان معاملات با حق استرداد هستند، نوعاً معاملاتی مملک می باشد (ماده ۱۰ و ۴۵۹ ق.م.)، لیکن قانون ثبت اثر تملیکی را از این معاملات سلب کرده است و ظاهراً اصطلاح “حق استرداد ” در مورد آنها صدق نمی کند؛ چون چیزی منتقل نمی شود تا مسترد شود.
لیکن باید گفت که اصطلاح “معاملات با حق استرداد” صرفاً اصطلاحی است که قانونگذار جهت معرفی و اشاره به آن دسته از معاملاتی که ذاتاً مملک هستند و بواسطه درج شرط حق استرداد در آنها مشمول مقررات مربوطه در قانون ثبت شده اند، این اصطلاح را ساخته است. همانطوری که قبلاً نیز گفته شد، قانون ثبت با ساختن این اصطلاح نخواسته است معامله جدیدی ایجاد کند، تا گفته شود اصطلاح بکار رفته بر ماهیت ایجاد شده صدق نمی کند.
از طرف دیگر این ادعا که عمر این معاملات به پایان رسیده است نیز صحیح نخواهد بود، زیرا مطابق نص صریح ماده ۳۸ ق.ث. “نسبت به معاملات مذکور در ماده ۳۳ که پس از تاریخ اجراء این قانون واقع شود محاکم و ادارات ثبت مکلفند مدلول ماده ۳۴ را به موقع اجراء گذارند” بنابراین اصطلاح معاملات با حق استرداد هنوز معتبر است.
۳- در تعریف فقط اشاره به مال غیرمنقول شده است در حالی که ماده ۳۴ و تبصره ۱ آن نیز اموال منقول را مشمول مقررات مذکور قرار داده اند. در واقع ” جدا کردن اثر عقد در اموال منقول و املاک منطقی ندارد و رویه قضایی باید هر دو را تابع احکام (معامله با حق استرداد) بداند.”^[۳۶]
۴- دینی که بر مبنای معامله با حق استرداد ایجاد می شود اساساً بلافاصله پس از عقد می باشد نه قبل از آن. این دین در واقع ثمنی است که فروشنده دریافت کرده است و قانون آن را دین فروشنده می داند، پس معامله با حق استرداد مسبوق به وجود دین نیست.
۵- وثیقه حسن انجام تعهد، معامله با حق استرداد نیست در این مورد بعداً توضیح داده خواهد شد.
دکتر ناصر کاتوزیان نیز در این خصوص اشاره می کنند : «مقصود از معامله با حق استرداد» هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد، با رد عوض که دریافت کرده است، مال تملیک شده را استرداد کند، خواه صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد به وسیله شرط خیار باشد یا وکالت یا نذر»^[۳۷]
ایرادی که بر این نظر وارد است آنکه ماهیت واقعی معامله با حق استرداد مورد نظر قرار نگرفته است، بلکه آنچه طرفین قصد کرده اند مورد نظر قرار داده است. مثلاً درست است که در بیع شرط طرفین قصد انتقال مالکیت عوضین را دارند ولی اگر این بیع شرط معامله با حق استرداد محسوب شود دیگر تملیکی بودن خود را از دست می دهد و اثر وثیقه ای که مشتری می تواند از منافع آن بهره مند شود به خود می گیرد، به علاوه در این نظر نیز به نقش اراده قانونگذار در ایجاد معامله با حق استرداد توجهی نشده است.
مطابق این تعریف، معامله با حق استرداد یک عقد مستقلی در کنار سایر عقود نیست بلکه اصطلاحی است جهت معرفی آن دسته از معاملاتی که قانون ثبت اقدام به حذف برخی از آثار آنها کرده است. پس این عقود معوضی و تملیکی نظیر بیع شرط یا صلح با حق استرداد، اصالت و ماهیت خود را به عنوان بیع یا صلح از دست نمی دهند.
گفتار دوم : اوصاف حقوقی معاملات با حق استرداد
با تعریفی که ارائه شد می توان اوصاف حقوقی این عقد را این چنین بیان نمود :
بند اول : مفروض قانونگذار بودن؛
معامله با حق استرداد عقدی نیست که مورد توافق طرفین باشد بلکه عقدیست که قانونگذار آن را برای طرفین فرض کرده است بدین معنی که قانونگذار فرض کرده که طرفین از انجام معاملات مذکور در ماده ۳۳ ق.ث. قصد قرض و رهن دارند نه قصد ماهیت اصلی که آن معاملات دارند، البته مفروض قانونگذار به این معنی نیست که قانونگذار چنین معاملاتی را اماره ای از اراده طرفین بر چنین معاملاتی تصور کرده باشد، تا خلافش قابل اثبات گردد، بلکه این فرض، فرض قطعی بوده و خلافش غیرقابل اثبات می باشد و بر طبق ماده ۳۹ ق.ث. جنبه نظمی عمومی داشته و توافق برخلاف آن مؤثر نیست.
بند دوم : تحمیلی بودن؛
این عقد جنبه تحمیلی دارد و از طرف قانونگذار بر طرفین تحمیل می شود. البته طرفین دارای اراده ای آزاد هستند که در موقعیت معاملات مذکور قرار نگیرند ولی اگر در چنین موقعیتهایی قرار گرفتند نمی توانند به توافق صریح مابین خود استناد کنند بلکه احکام معامله با حق استرداد بر آنها تحمیل می شود. مانند عقد بین کارفرما و کارگر که برخی از احکام قرارداد بر طرفین تحمیل می شود. مثلاً طرفین نمی توانند کمتر از حداقل دستمزد تعیین شده با یکدیگر توافق کنند. البته معامله با حق استرداد از برخی جهات مثل تملیکی نبودن معامله با حق استرداد و همچنین اثر وثیقه ای آن تحمیلی است. ولی از جهات دیگر مثل مدت حق استرداد، انتفاع از موضوع معامله با حق استرداد و غیره تابع اراده طرفین می تواند باشد.
بند سوم : ماهیت مختلط استقراضی- وثیقه ای؛
از نظر تحلیلی معامله با حق استرداد به دو عقد قابل تجزیه است یکی قرض و دیگری وثیقه. که هر دوی اینها را قانونگذار بر طرفین تحمیل می کند. پولی که طرف قرارداد داده قرض محسوب می شود و به ملکیت طرف مقابل در می آید تا در مدت تعیین شده عین یا عوض آن را مسترد نماید. در مقابل عوضی که گرفته به ملکیت ایشان در نمی آید، به عنوان وثیقه برای طلبش از طرف مقابل محسوب می شود.
گفته شد که معاملات با حق استرداد، معاملاتی تملیکی و معوض هستند که به قصد استقراض و وثیقه منعقد می شوند و به همین خاطر قانونگذار اثر تملیکی را از این دسته از معاملات سلب کرده است. ماده ۳۳ ق.ث. حق تقاضای ثبت ملک را به انتقال دهنده داده است و اثر تملیکی را از این معاملات گرفته است. ماده ۳۴ نیز ثمنی را که انتقال گیرنده پرداخته است، به عنوان طلب او از انتقال دهنده می داند. و مبیع را نیز وثیقه طلب مذکور می داند. بنابراین معاملات با حق استرداد دارای آثار قرض و وثیقه هستند.^[۳۸] لیکن باید گفت این تأثیر صرفاً از حیث آثار می باشد و گرنه ای معاملات ماهیتاً وثیقه ای نیستند. بدین معنی که طرفین انعقاد معامله، یک معامله وثیقه ای را انشاء نمی کنند، بلکه معامله ای تملیکی و معوض را انشاء می کنند که در ضمن آن برای انتقال دهنده حق استرداد قرار داده اند. پس ظاهر اینگونه معاملات معوض و تملیکی است و اگر معامله ای در ظاهر، وثیقه ای باشد، مانند وثایقی که برای حسن انجام تعهد یا برای ضمان درک یا ضمان معاوضی میدهند، مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیستند. این معاملات، خود، ماهیتاً وثیقهای هستند.
مثلاً بیع شرط، ماهیتاً یک عقد تملیکی و معوض است، لیکن چون وسیله تقلب نسبت به قانون قرار گرفت، قانونگذار اثر تملیکی را از آن سلب کرده است و آن را از حیث اثر در حکم معاملات استقراضی و وثیقه ای قرار داده است. به علاوه ماده ۳۴ موجب نمی شود که بیع شرط و سایر معاملات مشمول مقررات آن، اصالت خود را از دست بدهند. این معاملات تا آنجا که برخوردی با مقررات قانون ثبت ایجاد نشود، مشمول مقررات قانون مدنی هستند.
بند چهارم : معوض بودن؛
معامله با حق استرداد یک معامله معوض است چرا که بایع وام را گرفته ملزم است در مدت تعیین شده عین یا مثل آن را رد نماید وگرنه برطبق تبصره های ماده ۳۴ ق.ث. و آئین نامه اجرایی اسناد لازم الاجرا از وثیقه ای که در دست دارد وصول خواهد شد.
بند پنجم : لازم بودن؛
چنانکه گفته شد این معامله از نظر تحلیلی از عقد فرض و وثیقه تشکیل شده و چنانکه می دانیم عقد فرض از هر دو طرف لازم است ولی وثیقه از طرف مدیون لازم و از طرف دائن جائز است. البته در خصوص معامله با حق استرداد برخی از اساتید نسبت به مورد اخیر را نیز لازم می دانند.^[۳۹] ولی برخی دیگر همین اثر را نیز برای معامله با حق استرداد قائل هستند.^[۴۰] به نظر می رسد در این خصوص در رابطه با دو طرف لازم باشد چرا اصل لزوم در عقود است و جایز بودن نیاز به تصریح دارد که قانون ثبت چنین تصریحی وجود ندارد.
از آنجا که مواد ۳۳ و ۳۴ ق.ث. معاملات با حق استرداد را از حیث آثار در حکم معاملات وام و وثیقه قرار داده است و در معاملات وثیقه ای نیز یک حق عینی برای طلبکار ایجاد می شود که طلبکار می تواند از این حق اعراض کند و وصول طلب خود را از سایر اموال مدیون مطالبه کند، ممکن است تصور شود که در معاملات با حق استرداد نیز که در حکم معاملات وثیقه ای هستند، طلبکار حق اعراض از مورد وثیقه و رجوع به سایر اموال بدهکار را دارد. این تصور درست نیست.
معاملات با حق استرداد، معاملات تملیکی و معوضی هستند که بر حسب طبیعت خود، معاملاتی لازم هستند. این معاملات، همانطوری که گفته شد، اصالت خود را حفظ کرده اند، بیع شرط همچنان پابرجاست و تنها متأثر از ماده ۳۴ ق.ث. شده است.
ماده ۲۱۹ ق.م. تمامی این معاملات را لازم می داند، این ماده چنین مقرر می دارد : “عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.”
بنابراین معاملات با حق استردادی که بر طبق قانون واقع شده باشند نیز لازم الاتباع هستند و تنها انتقال دهنده است که بر طبق شرط خیار، حق دارد تا مدت معینی معامله را برهم بزند وگرنه انتقال گیرنده حتی اگر موضوع معامله جهت استیفای کامل حقوق و طلب او کافی نباشد نمی تواند از حق وثیقه خود صرفنظر کند و استیفای طلب خود را از سایر اموال انتقال دهنده بخواهد.
ماده ۳۴ ق.ث. نیز تنها راه استیفای طلب انتقال گیرنده را مورد معامله با حق استرداد می داند. مطابق این ماده مورد معامله با حق استرداد به مزایده گذاشته می شود و هرگاه خریداری پیدا نشد، ادارۀ ثبت پس از اخذ کلیه حقوق و عوارض و هزینه های قانونی، مورد معامله را به موجب سند رسمی به بستانکار واگذار می کند. (ماده ۳۴ ق.ث.)
تنها موردی که به عنوان استثناء بر این قاعده (لزوم معامله با حق استرداد) عنوان شده است.^[۴۱] قسمت سوم ماده ۳۸ ق.ث. الحاقی مصوب ۲۸ بهمن ماه ۱۳۱۲ می باشد. که به موجب آن طلبکار می تواند در صورتی که مال مورد معامله با حق استرداد در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال دهنده یا وارث او باشد، به هریک از انتقال دهنده یا وارث او یا کسی که عین مورد معامله در تصرف او می باشد رجوع کند و با طرح دعوی طلب خود را از آنها مطالبه کند.
بند ششم : تجزیه ناپذیر بودن؛